مجله فانوس توانمندسازی جوانان از طریق رسانه
مطالب مرتبط
ارسالی آسیه
نقدي بر سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376
سعيد بيگدلي*
چكيده: قوانين مربوط به تنظيم روابط موجر و مستأجر به علت شيوع اجاره، از مهمترين قوانين هر كشور محسوب مي‌شوند. همچنين، بحث سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت، از بحثهاي مهم اجارة محلهاي تجاري هستند. قانونگذار جمهوري اسلامي ايران در سال 1367 با تصويب جديدترين قانون روابط موجر و مستأجر، تغييرات عميقي در اين زمينه به وجود آورد، كه شايستة كنكاش و بررسي است. مقالة حاضر به اختصار، ضمن بررسي مفهوم اين دو واژه و ضرورت يا ضرورت نداشتن چنين تقسيم‌بندي، به بررسي مباني اين دو نهاد حقوقي مي‌پردازد، سپس پيشينة آنها را به اشاره از نظر مي‌گذراند. بخش ديگر اين مقاله ضمن اشاره به تفاوتهاي اين قانون با وضعيتهاي پيش‌بيني شده در قوانين سابق، به داوري در زمينة كم و كيف مفهوم سرقفلي، با معناي مورد نظر اين قانون مي‌پردازد.
مقدمه
سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت، از مهمترين مباحث مربوط به اجاره است كه جايگاه بسيار مهمي در مباحث حقوقي و اقتصادي داشته، تغيير و تحول اين نهاد حقوقي و تقنين در اين باب هميشه حساسيت‌زا و بحث‌انگيز بوده است كه خود دليل بر نقش مهم و فراگير اين نهاد در عرصه اقتصادي اجتماع مي‌باشد.
مجلس شوراي اسلامي در سال 1376، آخرين قانون مربوط به موجر و مستأجر را به تصويب رساند. از جمله مباحث تغيير يافته در اين زمينه، بحث سر قفلي بود كه دستخوش تحولات عظيمي گرديد. مقالة حاضر، درصدد بررسي نكات مثبت و منفي اين قانون در زمينة ياد شده است. ليكن اين بررسي ميسر نيست، مگر بعد از ارائه مباحثي در جهت تبيين تفاوت بين«سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت»، مبناي اين دو حق، پيشينة حق كسب و پيشه و تجارت، و نظر فقها در موضوع ياد شده. لذا قبل از بحث و بررسي قانون جديد، زمينه‌هاي اجتناب‌ناپذير اين مباحث را فراهم مي‌آوريم.
1. تعريف سرقفلي و حق كسب پيشه و تجارت
حق سرقفلي كه در حقوق فرانسه به عنوان «Propriete Commercial» و در بعضي موارد «Pas de Porte» ناميده شده است، عبارت است از«حقي كه تاجر براي تقدم در اجارة محل و ادامة تجارت خود دارد»(كورنو، 1986م).
براي آنكه بتوانيم تعريفي جامع از اين واژه در حقوق ايران ارائه كرده باشيم، بايد برداشتي هماهنگ از اين واژه وجود داشته باشد. امِا بين استادان حقوق ايران در اين زمينه، اختلاف عقيده وجود دارد. بعضي از استادان، اين حق را فقط متعلق به مستأجر مي‌دانند(كاتوزيان، 1371، ج 1، ص 522). برخي ديگر، آن را متعلق به مالك مي‌دانند و حقي را كه مشتري دارد، به عنوان «حق كسب و پيشه و تجارت» نام مي‌نهند.
به نظر مي‌رسد اختلاف‌نظر ماهوي چنداني بين حقوقدانان وجود نداشته باشد، و قريب به اتفاق نسبت به اين موضوع همعقيده باشند. حقوقي كه مستأجر و موجر دارند، دو چيز مختلف است و دو مبناي مختلف دارد. ولي بعضي از استادان به پيروي از حقوق فرانسه، سرقفلي را مختص به حق مستأجر نموده‌اند. بعضي ديگر به تبعيت از عرف جامعه ايران، آن را بر هر دو نوع حق اطلاق كرده‌اند. عده‌اي نيز به علت تفاوت ماهيت اين دو نوع حق، بر هر كدام نامي مستقل نهاده‌اند.
علاوه بر اينكه «سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت» را دو حق مختلف مي‌دانيم و برخلاف بعضي حقوقدانان به تفاوت بين اين دو معتقديم، براي تبيين حقوقي مطلب و تجزيه و تحليل مناسب آن، بهتر است هم از اصطلاح عرفي سرقفلي و هم از برداشت غربي آن دست برداريم، و با واژه‌گزيني دقيق به بررسي آنها بپردازيم. اينك در تعريف «سرقفلي» بايد گفت:
«پولي است كه در ابتداي عقد اجاره به هر علتي، توسط مالك از مستأجر دريافت مي‌شود.»
در حالي كه حق كسب و پيشه و تجارت، عبارت است از(ستوده، 1376، ص 68؛ كشاورز، 1374، صص 18و 37):
«حقي كه تاجر يا صنعتگر در نتيجة جلب مشتري و شهرت و فعاليت خود، براي محل كارش قائل مي‌شود.»
همچنين در تعريف ديگري از حق كسب و پيشه و تجارت آمده است(احمدي، 1374، ص 68):
«حقي است كه تاجر و كاسب نسبت به محلي پيدا مي‌كند. اين حق ناشي از تقدِم در اجاره، حسن شهرت، جمع‌آوري مشتري و رونق كسبي است كه بر اثر عملكرد مستأجر محل به وجود آمده است.»
بي‌آنكه بخواهيم به طور مفصل وارد اين بحث شويم، براي اثبات لزوم جداسازي دو واژة «سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت»، به سه تفاوت عمدة اين دو عنوان مي‌پردازيم:
الف: سرقفلي فقط در اول عقد اجاره به مالك پرداخت مي‌شود. لذا، كسب اعتبار و شهرت تجاري و … هيچ تأثيري در اين زمينه نمي‌تواند داشته باشد. در حالي كه اساس حق كسب و پيشه و تجارت، بر شهرت و جلب مشتري است.
ب: با تعريفي كه از اين دو واژه به عمل آمد و به مفهومي كه بيان شد، فقها فقط با سرقفلي موافقند و حق كسب و پيشه را شرعي نمي‌دانند. اين مطلب، دليلي بر تفاوت ماهوي آنهاست.
ج: برخلاف حق كسب و پيشه و تجارت، مبلغ و ميزان سرقفلي با توجه به موقعيت محلي، كيفيت بنا و تجهيزات عين مستأجره تعيين مي‌شود، و مبلغ نهايي را موجر تعيين مي‌كند(كشاورز، 1374، صص 14ـ38).
مبناي سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت
مبناي اين دو نوع حق، از مهمترين مباحث اين موضوع است. اصولاً، تا مبناي اين حقوق شناخته نشود، نمي‌توانيم وضعيت قانوني و شرعي اين حقوق را بررسي كنيم. متأسفانه، در اين باره كمتر صحبت شده است. مجتهداني نيز كه در اين باب اظهارنظر كرده‌اند، حكم مسئله را بدون ذكر علت و مبناي آن بيان كرده‌اند. با اينهمه، مي‌توان به طور خلاصه مبناي اين حقوق را به قرار ذيل ارزيابي كرد.
حق كسب و پيشه و تجارت
اين حق كه نوعي حق تقدم در اجارة محل كسب مي‌باشد، بيشتر با اين مبنا توجيه شده است كه مؤسسات تجاري، اغلب اوقات در ساختمانهايي تأسيس مي‌شوند كه مالكيت آنها متعلق به ديگران است. در نتيجه، كوشش و فعاليت و پشتكار تاجر در اثر پيدا شدن مشتري محل كسب و فعاليت، مرغوبيت و ارزشي پيدا مي‌كند كه نمي‌توان آن را ناديده گرفت. و چون ادامة استقرار او در محلي است كه كار خود را شروع كرده و توسعه داده، به موازات حقي كه مالك محل برخوردار است، تاجر و مستأجر نيز داراي حقوقي مي‌شود كه در اثر سعي و جديت تاجر به آن محل تعلق مي‌گيرد؛ زيرا تاجري كه عده‌اي را به عنوان مشتري براي مراجعه به محل كسب خود جلب كرده، ارزش محل را چند برابر نموده است. از اين‌رو، هر كس جانشين او شود از نتيجة فعاليت سابق او استفاده خواهد كرد.
از طرف ديگر، چنانچه مالك محل كار تاجر، آزادانه بتواند تاجر را از ملك خود بيرون كند، نه تنها تاجر را از حقوق مكتسبة خود محروم خواهد نمود، بلكه بلاجهت از نتيجه و ثمرة فعاليت او استفاده خواهد كرد(ستوده، 1376، ج 1، صص 89ـ90). اگرچه دلايل ديگري نيز براي وجود چنين حقي نقل شده است، اما دليل عمده و مبناي چنين حقي همان است كه بيان شد.
سرقفلي
تقريباً همة فقها و مجتهداني كه در اين زمينه بحث نموده‌اند. وجود چنين حقي را براي مالك تأييد كرده‌اند؛ ولي كمتر كسي به مبنا و علت آن اشاره كرده است.
از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها، مي‌توان مبناي اين حق را بر يكي از سه نظر عمدة زير استوار كرد.
1. اختيارات مالكانه
اعتقاد بيشتر انديشمندان اين است كه مالك چون مسلط بر مال خويش است، بنابراين حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌اي كه به صورت زمان‌بندي شده و مشخص دريافت مي‌دارد، مبلغي نيز در ابتدا دريافت كند. اين مبلغ را مي‌بايست اصولاً جزء مال‌الاجاره محسوب كرد؛ كه البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌اي محسوب خواهد شد.
در اينكه چه علتي باعث شده است كه مالك علاوه بر دريافت مالالاجارة زمان‌بندي شده چنين مبلغي را نيز مطالبه نمايد، بحث چنداني نشده است؛ ولي برخي حقوقدانان و فقها در اين زمينه، نظرات مشابهي دارند.
يكي از حقوقدانان در اين باره چنين اظهارنظر كرده است(كاتوزيان، 1371، ج 1، ص 522):
«حق سرقفلي، ويژه مستأجر است و مالك حقي بر آن ندارد. منتهي، چون اجاره‌اي كه بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد مي‌شود، حق مالكيت را بيش از پيش و فراتر از حد تراضي طرفين محدود مي‌سازد، مالكان نيز پيش از انعقاد اجاره، مبلغي به عنوان سرقفلي از مستأجر مي‌گيرند. گرفتن اين پول با مفهوم سرقفلي انطباق ندارد، ولي در عمل رواج كامل دارد.»
آيت ا… فاضل لنكراني نيز معتقد است(فاضل لنكراني، 1377، ص 297):
«چون مالالاجارة محل كسب ترقي مي‌كرد و مالك نمي‌توانسته اجاره را بالا ببرد يا مستأجر را از آن محل بيرون كند و گاهي يك محل كسب و مغازه سالهاي متمادي بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقي مي‌مانده است، مالك اقدام به گرفتن چنين مبلغي علاوه بر مبلغ زمان‌بندي شده مي‌نمايد.»
پس در مجموع از آنچه بيان گرديد، چنين فهميده مي‌شود كه محدود شدن اختيارات مالك، باعث استفاده از آن حق‌مالكانه موجر نسبت به ملك خود شده است.
2. دريافت وجهي در قبال موقعيت خوب ملك استيجاري
براساس اين نظر(ستوده، 1376، ج 1، ص 91)، هر ملكي داراي شرايطي است و از جهت كيفيت شرايط براي تجارت، يك وضعيت ندارد. مالك مي‌تواند وقتي كه ملك خود را جهت تجارت به اجاره واگذار مي‌كند، به جهت موقعيت خوبي كه ملكش براي اين كار دارد، مبلغي را از مستأجر دريافت كند. طبعاً، هر مكاني كه داراي شرايط و كيفيت بهتري براي تجارت باشد، سرقفلي بيشتري خواهد داشت.
3. دريافت سرقفلي در قبال دادن امتيازي به مستأجر
بر اين اساس، هنگامي كه مالك ملك تجاري با دريافت سرقفلي محل را به اجاره واگذار مي‌نمايد، به علاوة حق انتفاع از منافع ملك ياد شده، به مستأجر اين امتياز را مي‌دهد كه در پايان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهاي متعارفي اجاره ادامه پيدا كند؛ يا اينكه حق تخليه محل را از خود سلب مي‌نمايد.
چنين برداشتي از سرقفلي برخلاف موارد ياد شدة قبلي، باعث ايجاد حق مخصوصي براي مستأجر مي‌شود كه حتماً داراي ارزش مالي است. بنابراين، بالطبع هميشه اين امكان براي مستأجر فراهم مي‌شود كه به اجارة محل ادامه دهد؛ يا اگر بخواهد، محل را تخليه نمايد و به موجر تحويل دهد و در قبال گذشتن از اين حق خود، از مالك مبلغي دريافت نمايد و اگر بخواهد، به مستأجر ديگري منتقل نمايد و مبلغي در مقابل اين حق از او بگيرد.
برداشت عرف از سرقفلي دريافتي به وسيلة مالك، با اين مبنا بسيار سازگارتر بود تا با مباني قبلي؛ چرا كه وقتي مالكي ملك تجاري خود را با دريافت سرقفلي اجاره مي‌داد ـ يا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلي معامله مي‌كرد ـ اين گونه نبود كه اين سرقفلي جزئي از مال‌الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هيچ حقي نسبت به ملك نداشته باشد. بلكه از ديد عرف، با چنين معامله‌اي فقط ملك در دست مالك باقي مي‌ماند كه مي‌تواند اجاره بهاي متعارف آن را دريافت نمايد، ولي ادارة محل، تخلية آن يا واگذاري به مستأجر ديگر، در اختيار مستأجر قرار مي‌گرفت ـ و به قول عرف، مي‌توانست سرقفلي خريداري شدة محل را بفروشد.
اشاره‌اي گذرا به پيشينة حق كسب و پيشه و تجارت و همچنين نظرية فقها در اين باب، راهگشاي بررسي اين حق در قانون جديد است.
حق كسب و پيشه و تجارت، چه در عرف تجاري ايران و چه در قانون مربوط به روابط موجر و مستأجر، تغيير و تحولات عمده‌اي داشته و فراز و نشيبهاي فراواني را به خود ديده است.
تا قبل از سال 1339با اينكه مواد صريحي در اين مورد وجود نداشت، ولي حق مزبور در عرف و عادت تجاري شناخته شده بود، و عملاً رعايت شد(كشاورز، 1374، ص 60).
اين وضعيت در سال 1339 به صورت قانوني بروز پيدا كرد، و قانون اين عرف را به رسميت شناخت. وضعيت به همين منوال تا سال 1356 ادامه يافت. و در اين سال، قانون روابط موجر و مستأجر جديدي وضع شد. طبق مادة 32 اين قانون، قانون مصوب 1339 منسوخ اعلام گرديد، ولي حق كسب و پيشه و تجارت دوباره در مادة 19 اين قانون، به رسميت شناخته شد.
بعد از انقلاب اسلامي و در سال 1362، دوباره قانون موجر و مستأجر جديدي وضع گرديد. ولي طبق مادة 1 اين قانون، فقط محلهاي مسكوني شامل اين قانون بودند. لذا در زمينة بحث حاضر، اصولاً بايد به قانون سال 1356 مراجعه مي‌شد.
به علت اينكه بيشتر مجتهدان به غير شرعي بودن حق مزبور نظر داده‌اند، اختلاف رويه‌اي بين قضات در اين زمينه ايجاد شد. در سال 1363، شوراي نگهبان در نظريه‌اي اعلام كرد كه حق مورد اشارة مادة 19 قانون سال 1356 عنوان شرعي ندارد(روزنامة رسمي، 1363، شمارة 11502).
اين نظريه به علت اختلاف‌نظري كه در صلاحيت اعلام نظر استقلالي شوراي نگهبان وجود داشت، كارساز واقع شد. در تاريخ 6 اسفند 1363، ديوان كشور با جمعي از قضات و مجتهدان خود كه به طور قانوني تشكيل يافت، اعلام‌نظري كرد كه حاكي از تأييد ضمني چنين حقي بود(كشاورز، 1374، ص 120).
در سال 1365، ماده واحده‌اي به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد. براساس اين ماده واحده، اصولاً چنين حقي وجود دارد، به شرطي كه اجاره با سند رسمي نبوده و سرقفلي نيز دريافت شده باشد. در اين صورت، به قانون سال 1356 ارجاع داده شده است.
بالاخره بعد از مباحث طولاني دربارة شرعي بودن يا نبودن حق كسب و پيشه و تجارت، در سال 1369 مجمع تشخيص مصلحت نظام ماده‌اي را به تصويب رساند، و به همة گفتگوها و اختلاف‌نظرها پايان داد. به موجب اين ماده:
«در مورد حق كسب يا پيشه يا تجارت، مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 2/5/56 عمل شود. ماده واحدة الحاقيه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 15/8/65، به قوت خود باقي است.»
اما چنانچه خواهيم ديد، اين نظر نيز در سال 76 تغيير كرد، و قانون جديد چنين حقي را غير قانوني اعلام نمود.
اكنون، در باب نظر فقها و مجتهدان دربارة حق كسب و پيشه و تجارت، بايد گفت كه از ديدگاه اينان، حق ياد شده با مبنايي كه ذكر شد، مردود است. حتي بعضي از ايشان ضمن اشاره به توجيه ياد شده، آن را غير صحيح و نامعقول دانسته‌اند، و سپس حكم بر حرمت مطالبة چنين حقي از سوي مستأجر داده‌اند.(حلي، ص 121؛ امام خميني(ره)، 1403 ق، ج 2،ص 615؛ خويي، 1395 ق،ص 34؛ منتظري، 1362، ص409؛ صانعي، 1374، صص 477ـ478؛ مظاهري، 1370، ص 306؛ فاضل‌لنكراني،1377، صص 297ـ298).
به طور قريب به يقين، مي‌توان مقدمة چنين حكمي را قاعدة تسليط دانست كه وجود چنين حقي براي مستأجر، مالك را از تسلط و اختيار كامل بر دارايي خويش محروم مي‌نمايد؛ اگرچه مي‌توان باب بحث دربارة تعارض قواعد لاضرر و قاعدة ياد شده را در مورد ياد شده، مفتوح ديد.
همچنين، همة فقها بالاجماع به صحت اخذ سرقفلي به وسيلة موجر معتقدند. و چنانكه بعضي نيز به طور صريح اشاره كرده‌اند، مبناي آن را اختيارمالكانه مي‌دانند. و لذا، حق رجوع براي مشتري نسبت به آن قائل نيستند، مگر اينكه شرطي به نفع مشتري شده باشد و مشتري در قبال گذشتن از حق خود، سرقفلي را مطالبه كند(فاضل‌لنكراني، 1377، ص300).
اكنون، بنابر مطالب پيشگفته، به بررسي سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در قانون سال 1376 مي‌پردازيم.
بررسي قانون سال 1376 در باب سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت
به جاي بررسي تك‌تك مواد مربوطه، به طور موضوعي به نقد قانون جديد در باب حق كسب و پيشه و تجارت، و سرقفلي مي‌پردازيم.
1. حق كسب و پيشه تجارت
در قانون جديد برخلاف قانون سال1356، هيچ اشاره‌اي به عنوان «حق كسب و پيشه و تجارت» نشده است. از اين جهت، قانونگذار، از روش قانون سال 1339 و همين طور اصطلاحات رايج بين مردم و عرف، تبعيت كرده است. ضمن اينكه اين مسئله، نشانگر جهتگيري قانونگذار در اين بخش مي‌باشد و با تغيير عنوان مذكور، مفهوم مذكور نيز كاملاً متفاوت از قانون سابق شده است. در قانون سابق، حق كسب و پيشه و تجارت يك حق مفروض براي مستأجر بود. در حالي كه سرقفلي در قانون جديد، يك حق قابل مطالبه براي مالك است. و اگر حقي نيز با اين عنوان براي مستأجر پيش‌بيني شده است، چيزي غير از معناي اصطلاحي و عرفي آن است كه در بررسي «سرقفلي» بدان خواهيم پرداخت. و چون تبصرة ماده 10 قانون جديد، گرفتن هر مبلغي خارج از مواد ياد شده در قانون را ممنوع اعلام مي‌كند، پس حق كسب و پيشه و تجارت به طور كلي از بين رفته است شكي وجود ندارد كه چنين اقدامي، جز در جهت شرعي كردن اين مقررات نبوده است؛ چنانكه قبلاً به نظرات فقها پرداخته‌ايم. اما به نظر مي‌رسد چنين اقدام مهمي، شديداً قابل انتقاد است؛ چرا كه:
الف: همان گونه كه اشاره شد، به نظر مي‌رسد تنها مبناي رد اين حق، قاعدة تسليط است. بنابر اين قاعده، چون وجود چنين حقي حدود صلاحيت مالك در اعمال حقوق مالكيتش نسبت به ملك را تحديد مي‌كند، مردود است. در حالي كه لااقل در چنين استدلالي، جاي بحث و نظر در باب تعارض قواعد لاضرر و تسليط همچنان باز است. چگونه ممكن است فردي را كه طي سالها اجاره‌نشيني در محلي تجاري، در نتيجة مهارت، صداقت، درستكاري و … باعث جلب مشتري و شهرت محل شده است ـ كه ماية اولية درآمد و تجارت به شمار مي‌رود ـ از حق خود محروم كرد و هيچ حقي براي او قائل نبود.
آيا چنين برخوردي فقط با استدلال بر وجود حق مالك، قابل توجيه است؟
آيا افراد قادرند وجود حق خود را برخلاف اصول عقلي و اصل چهلم قانون اساسي وسيلة اضرار به غير، بلكه استفاده بلاجهت از دستاوردهاي ديگران قرار دهند؟
آيا دايرة شمول حق تسليط و اعمال حقوق مالكيت نسبت به اموال معنوي و دستاوردهاي مادي ديگران، قابل تسري است؟
ب: بنابر آنچه در بخش پيشين ذكر گرديد، حق مزبور قبل از اينكه جامة قانوني به خود بپوشد، در عرف تجاري موجود بود و رعايت مي‌شد، و در نهايت در سال 1339 به صورت قانوني درآمد. اگر نخواهيم بپذيريم كه چنين حقي قبل از تاريخ مذكور نيز به صورت عرفي موجود بوده است، دست كم بعد از اين تاريخ وجود چنين حقي با اين سابقة طولاني، شكي در اين مطلب باقي نمي‌گذارد كه مطالبة آن توسط مستأجر امري كاملاً متعارف بوده است. مالك نيز قهراً به هنگام واگذاري محل براي اجاره، مي‌دانسته است كه در عين واگذاري منافع محل به ديگري، ملتزم به رعايت حقوقي خواهد بود كه بعد براي مستأجر ايجاد خواهد شد. البته، بدون شك علي‌رغم اين عرف، مالك مي‌توانسته است شرط خلاف اين مسئله را بنمايد و از مستأجر بخواهد قبل از اجاره كردن محل، حقوق آيندة خود را نسبت به ملك مزبور ساقط كند. اكنون با اين مقدمه، مي‌گوييم كه مورد مذكور مشمول مواد 220 و 225 قانون مدني است. طبق ماده 225 قانون ياد شده، متعارف بودن امري در عرف و عادت به طوري كه عقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد، به منزلة ذكر در عقد است.
چون آنچه فقها در باب حرمت اين عقد ذكر كرده‌اند، مقتضاي اطلاق اين عقد است و نه مقتضاي ذات اين عقد، بنابراين طرفين مي‌توانند با رضايت و توافق يكديگر، برخلاف اين قاعده تصميم بگيرند و تعهداتي بر عهدة هر كدام از طرفين نهاده شود. لذا، وقتي اين حق به صورت امري متعارف و كاملاً پذيرفته با سابقه‌اي طولاني درآمده است، حتي بدون ذكر در عقد نيز به منزلة ذكر در عقد بوده و طرف متعهد را ملتزم مي‌كرده است. پس، حتي در صورت پذيرفتن غير شرعي بودن بالاطلاق اين حق نيز مشكلي در توجيه اين حق از نظر شرعي نداشته است. بنابراين، به نظر مي‌رسد بهتر اين است كه با توجه به مصالح اقتصادي و نيازهاي جامعة امروز كه باعث شده است در اغلب كشورهاي جهان نيز چنين حقي به طور قانوني به رسميت شناخته شود، قانونگذار ما نيز به جاي ريشه‌كن كردن اين حق، با اصل قرار دادن وجود چنين حقي، در عين حال به طرفين اجازة شرط خلاف مي‌داد يا اگر اوضاع و احوال را نشانگر خلاف اصل ياد شده مي‌ديد، به غير قانوني بودن آن حكم مي‌كرد؛ اصلي كه با عرف جا‌افتادة جامعه نيز همسويي كامل داشت.
ج: مجمع تشخيص مصلحت نظام در سال 1369 به علت اختلاف‌نظر در باب شرعي بودن يا نبودن اين حق، ماده‌اي را تصويب نمود و در قسمتي از موارد، وجود چنين حقي را قانوني و شرعي اعلام كرد. اكنون، سؤال اين است كه مگر مجمع تشخيص مصلحت نظام، محل تشخيص احكام ثانويه در جهت مصالح روز و ادارة كشور نيست؟
آيا غير از اين است كه وجود چنين نهادي پيش‌بيني شده است تا مرجعي باشد كه در موارد مخصوصي، در امر قانونگذاري مداخله نمايد و تصميمش به عنوان تصميمي بالاتر از تشخيص مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان عمل شود تا تنگ‌نظريها و سختگيريهاي فقهي باعث اخلال در ادارة امور جامعه نگردد؟ بنابراين، نه تنها حداقل لازم بوده است كه مجلس در مورد ياد شده، در همان حد مادة تصويبي از سوي مجمع بدان پايبند بماند، بلكه لازم است بحثي گسترده‌تر در اين زمينه گشوده شود كه آيا مجلس شوراي اسلامي حق دارد به طور صريح يا ضمني با تصويب قوانيني، مانع اجراي مصوبات تصميمات اين مجمع گردد؟
2. سرقفلي
سرقفلي اصطلاحي است كه قانونگذار، براي بيان حقوق مالك و مستأجر بر گزيده است. اين اصطلاح در مورد حق مالك، همان سرقفلي اصطلاحي است كه قبلاً نيز پذيرفته شده بود. اما نسبت به مستأجر، متفاوت از چيزي است كه به عنوان حق كسب و پيشه و تجارت بود، و جز در مورد توافق طرفين چنان حقي نمي‌تواند جنبة قانوني داشته باشد.
قانونگذار در مواد مربوط به سرقفلي(مواد 6 تا 10) بعد از ذكر حق مالك در دريافت مبلغي به عنوان سرقفلي، مواردي را نيز با همين عنوان براي مستأجر شمرده است. در همة موارد مذكور كه حقي به مشتري داده شده، موضوع عبارت است از اينكه به عنوان عقد، موجر امتيازاتي به مستأجر داده است، كه اين امتيازات ارزش مالي دارند. و لذا، مستأجر مي‌تواند در ازاي گذشتن از اين حق خود، مبلغي دريافت دارد.[1] در حالي كه در قانون سابق حق كسب و پيشه و تجارت، نتيجه كار مستأجر بود. در صورتي كه حقوق پيش‌بيني شده در قانون جديد براي مستأجر ايجاد شود، انتقال اين نوع سرقفلي با مشكلي مواجه نخواهد بود. يعني، در موارد سهگانة پيش‌بيني شده، مستأجر با توافق و تراضي مالك يا مستأجر جديد خواهد توانست حق خود را منتقل سازد. و اصولاً، اختلاف در ميزان اين حق هم پيش نخواهد آمد؛ در حالي كه در حق قبلي مستأجر، چنين اختلافي طبيعي بود.
موضوعي كه در اين قانون ذكر نشده است، ولي در قانون سابق بدان پرداخته شده و تكليف آن مشخص شده بود، اين است كه انتقال اين سرقفلي از سوي مستأجر آيا بايد با سند رسمي باشد يا با سند عادي نيز امكانپذير است؟ قانونگذار وظيفه داشت به جهت اهميت مطلب، در اين باب تصميم بگيرد.
در بادي امر چنين به نظر مي‌رسد كه چون قانون سابق در زمينة نحوة انتقال سخن گفته و اين قانون مطلبي نگفته است، پس طبيعي است كه در اين زمينه به قانون سابق رجوع نماييم؛ چراكه اصل بر اين است كه در موارد سكوت، قانونگذار، قانون قبلي را همچنان معتبر ميداند. در اين صورت اينجا نيز طبق تبصرة 2 مادة 19 قانون سابق، بايد معتقد به لزوم سند رسمي و شرط بودن سند رسمي براي انتقال شويم. اما، به نظر مي‌رسد چنين استدلالي در اين مورد خاص، درست نباشد.
علت مسئله اينكه، اينجا مفهوم سرقفلي ـ همانگونه كه يادآوري شد ـ با مفهوم حق كسب و پيشه و تجارت قانون سابق كاملاً متفاوت است. پس، وقتي اصل موضوع مادة 19 منتفي شده است، جايي براي استناد به تبصرة آن باقي نميماند.
به علاوه، حق كسب و پيشه و تجارت، موضوع دقيق و شايعي بود كه احتياج به دقت فراوان داشت تا حقوق طرفين، افراد ثالث و همچنين حق دولت رعايت شود. در حالي كه سرقفلي با معناي جديدش، هم بسيار نادر خواهد بود و هم، به نظر نميرسد چندان مشكلزا و اختلافانگيز باشد. لذا، بهتر به نظر مي‌رسد با استناد به مادة 2 قانون جديد در اين باره، سند عادي را كافي بدانيم و به صحت آن معتقد شويم.[2]
مطلب مهمتر در اين زمينه، نحوة برخورد قانونگذار با مبناي سرقفلي است؛ كه پيش از اين در باب آن سخن گفتهايم. قانونگذار در اين زمينه از روش دوگانهاي بهره جسته، كه باعث ناهمخواني در مواد شده است. با اينكه از سبك و سياق مطالب كاملاً مشهود است كه مواد با استفاده از متون فقهي، بويژه تحريرالوسيله حضرت امام خميني(ره) تنظيم شده، با اينهمه از مبناي فقهي آن در اين موضوع فاصله گرفته است. چنانكه ذكر شد، فقها توجيه گرفتن سرقفلي از سوي مالك را اختيارات مالكانه دانسته‌اند. به عبارت ديگر، مبلغ را همانند مبلغي كه تحت عنوان اجاره بها پرداخته مي‌شود، مي‌دانند. و لذا، در پايان مدت اجاره نسبت به اين مبلغ، حق رجوع به مستأجر ندادهاند. در حالي كه در قانون جديد نه تنها از اين مطلب عدول شده و بصراحت در تبصرة 2 مادة 6 به مستأجر اجازه داده شده است نسبت به اين مبلغ به مالك رجوع كند، بلكه اجازه داده شده است قيمت عادلة روز از مالك مطالبه شود.
قانونگذار با اين تصميم خود، خواسته است از روية عرف تجاري پيروي كند و نسبت به وقايع و عادات طولاني اجتماعي بيتفاوت نگذرد. در حالي كه توجه به اين مطلب نداشته است كه مبناي اين دو نظر، با يكديگر تفاوت عمده دارند.
اگر در عرف تجاري سرقفلي قابل رجوع است، به علت آن است كه مالك در ضمن گرفتن سرقفلي، متعهد به دادن امتيازاتي به مستأجر شده است كه ارزش مالي دارند؛ همانند حق ادامة اجارة محل. لذا، هنگام تخليه نيز علاوه بر اينكه حق مطالبة سرقفلي براي مستأجر محفوظ است، بلكه ميزان اين حق نيز با توجه به قيمت عادلة روز تعيين مي‌شود. در حالي كه منظور قانونگذار در مادة 6، چنين امري نبوده است. يعني، قانونگذار در اين ماده نميخواهد از سرقفلي‌اي صحبت كند كه در قبال دادن امتيازي به مستأجر، از او گرفته مي‌شود؛ چراكه اين نوع سرقفلي، در مواد 7 و 8 پيش‌بيني شده‌اند. مبناي فقهي اين مطلب و شيوة نگارش اين بحثها در كتب فقهي جديد از جمله تحريرالوسيله امام خميني، چنين امري را تأييد مي‌كند. منظور چنين فقهايي ـ كه مرجع و منبع مراجعة قانونگذارها بوده است ـ. از بحث سرقفلي، مبلغي بوده است كه موجر به عنوان اختيار مالكانه مي‌گيرد؛ كه چنين مبلغي، قابل استرداد نيست. عرفاً نيز اگر مالك امتيازي به مستأجر نداده، اما مبلغي گرفته باشد، جزء مال‌الاجاره محسوب مي‌شود و بعد اين وجه قابل مطالبه از سوي او نيست.
با توجه به توضيحات ياد شده، اگر تفسير ارائه شده را نپذيريم و معتقد شويم كه منظور از سرقفلي در اين ماده، مربوط به جايي است كه امتيازي به مستأجر داده شده است، در اين صورت بايد بگوييم كه آوردن مواد 7 و 8 در اين قانون، هيج وجهي ندارد و زايد به نظر مي‌رسد؛ چراكه علت اينكه اين فروض كه در كتب فقهي و از جمله تحريرالوسيله ذكر شده‌اند، عدم حق رجوع مستأجر نسبت به سرقفلي بوده است. پس، وقتي از مبناي اين نظر صرف نظر و از مبناي ديگري پيروي گردد، و به حق رجوع حكم شود، آوردن اين فروض وجهي نخواهد داشت و در عالم خارج شايد هرگز واقع نشود. دليل مطلب نيز واضح است؛ يا مالك در ابتداي اجاره از مشتري سرقفلي دريافت كرده يا اينكه بدون دريافت هيچ مبلغي محل را اجاره داده است. در صورتي كه از مستأجر سرقفلي گرفته باشد، طبعاً مستأجر، حقوق ياد شده در اين مواد 7 و 8 را خواهد داشت؛ چراكه اگر مالك حاضر به بازپرداخت سرقفلي به قيمت روز نباشد، او خواهد توانست به اجارة خود ادامه دهد يا اين محل را به ديگري اجاره دهد. و اگر سرقفلي نگرفته باشد، هيچ دليلي ندارد مالك بدون گرفتن هيچ مبلغي يا امتيازي، حاضر شود اختيارات ملك خود را به مستأجر واگذار نمايد تا او در پايان مدت اجاره، بتواند مبلغي مطالبه نمايد كه چه بسا از خود اجارهبهاي دريافتي نيز افزونتر باشد. بنابراين، تنها احتمالي كه مي‌تواند توجيهگر وضع مواد 7 و 8 قانون جديد باشد، شايد پيدا كردن وجهي براي حق مستأجر بر حق كسب و پيشه و تجارت بوده است. بدين معنا كه قانونگذار ميخواسته است بگويد كه اگر مبناي گرفتن حق كسب و پيشه توسط مستأجر،داشتن امتيازي در مقابل مالك بوده باشد، چنين حقي به رسميت شناخته مي‌شود. حتي اگر منظور قانونگذار چنين امري نيز بوده باشد، تصميمگيري او درست نبوده است؛ چراكه با توجه به مطالب پيشگفته، پيداست كه چنين اختياري براي مستأجر، هيچ سنخّيتي با آنچه حق كسب و پيشه و تجارت ناميده مي‌شود، ندارد.
بنابراين، اگرچه پذيرش نظرية عرف تجاري از سوي قانونگذار را انتخابي منطقي و منطبق با معيارهاي حقوقي مي‌دانيم كه باعث انطباق قانون با روش معمول در عرف شده است، ليكن ذكر مواد ديگر در اين زمينه كه باعث تشكيك در مطالب مي‌شود، زايد است و باعث سوء برداشت خواهد شد.
در پايان مقاله با ذكر دو نكتة ديگر در باب بحث حاضر، سخن را به پايان ميبريم:
1. قسمت اول مادة 9 قانون جديد التصويب، غيرصحيح به نظر مي‌رسد؛ مگر اينكه به جاي حرف «يا»، از «و» استفاده شود. در صورت فعلي، اين ماده با تبصرة 2 مادة 6، در تعارض است. مادة 9 قانون جديد چنين مقرر مي‌دارد:
«چنانچه مدت اجاره به پايان برسد يا مستأجر سرقفلي به مالك نپرداخته باشد و يا اينكه مستأجر كليه حقوق ضمن عقد را استيفاء كرده باشد، هنگام تخلية عين مستأجره حق سرقفلي نخواهد داشت».
بنابراين ماده، هم تمام شدن مدت اجاره و هم نپرداختن سرقفلي به مالك، هر كدام به طور مستقل دليلي بر عدم امكان گرفتن سرقفلي به وسيلة مستأجر تلقي مي‌شوند، در حالي كه تمام شدن مدت اجاره، به هيچ دليلي نمي‌تواند مْسقط چنين حقي باشد. لذا، منظور قانونگذار اين بوده است كه اگر مدت اجاره تمام شده و در عين حال سرقفلي نيز قبلاً به مالك پرداخت نشده باشد، در اين صورت امكان رجوع به سرقفلي وجود نخواهد داشت. تبصرة 2 مادة 6 نيز مؤيد همين نظر است، چون تنها پرداخته شدن سرقفلي به مالك را موجد حق مستأجر ميداند، و مطالبه شدن در مدت عقد اجاره را به عنوان شرط نياورده است.
2. به نظر مي‌رسد بهتر بود به جاي اصطلاح «طريق صحيح شرعي» كه در تبصرة 2 مادة 6 آمده است، توضيح مطلب ميآمد و منظور قانونگذار صريحاً بيان مي‌شد؛ چراكه در كتب فقها شرايط خاصي براي گرفتن سرقفلي توسط مشتري پيش‌بيني نشده است و منظور دقيق قانونگذار معلوم نيست.[3]
